A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TEMA 1.118 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

UMA ANÁLISE CRÍTICA DA FRAGILIDADE PROBATÓRIA DO TRABALHADOR

Resumo

A responsabilidade subsidiária da Administração Pública tem sido objeto de intenso debate nos últimos anos, especialmente diante dos frequentes casos de
empresas terceirizadas contratadas pelo Poder Público que não pagam as verbas trabalhistas de seus empregados. Diante disso, nessas situações, a opção do
trabalhador é pleitear por ação judicial em face da empregadora, e da tomadora de serviços, a Administração Pública. Nesse cenário, o Tema 1.118, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, analisou o conjunto de normas e entendimentos consolidados anteriormente, com objetivo de fixar a tese acerca da distribuição do ônus da prova nos casos envolvendo a inadimplência trabalhista dessas empresas. Embora não haja controvérsia quanto à possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, o cerne da questão é em quais situações essa responsabilidade é configurada, em quais condições, e quem deve provar os fatos alegados. A Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 fixa o entendimento de que a Administração Pública somente pode ser responsabilizada nos casos em que há culpa in vigilando ou in elegendo do poder público, logo, apenas em casos de ausência de cumprimento de alguma obrigação ou de fiscalização do serviço da contratada, que a administração pública lidaria com o dever de pagar as verbas inadimplentes. Entretanto, persistiam divergências na Justiça do Trabalho, que frequentemente imputava ao ente público o ônus de provar que fiscalizou como deveria, e que não houve nenhum ato culpa in elegendo ou in vigilando. Diante da decisão dos Tribunais em determinar o ônus da prova ao estado, foi interposto o Recurso Extraordinário pelo estado de São Paulo, pleiteando o contrário, e essa matéria foi reconhecida como de repercussão geral, culminando no julgamento do
Tema 1.118 pelo STF. Por fim, a tese firmada estabeleceu que cabe ao trabalhador comprovar a conduta omissiva da Administração Pública, impondo o ônus de demonstrar a ausência de fiscalização que teria permitido o inadimplemento contratual. Contudo, gera significativa assimetria processual pois o ente público, detém todas as informações, documentos e registros administrativos relativos à fiscalização do contrato, que geralmente não são de fácil acesso ao empregado. Assim, o Tema 1.118 amplia a vulnerabilidade do trabalhador ao exigir a produção de uma prova diabólica, negativa, a fim de comprovar a ausência de um fato.